L’honorable Serge Joyal : 

Honorables sénateurs, je prends la parole pour m’opposer à l’amendement proposé par le sénateur Gold et, ce faisant, je vais aborder essentiellement trois points.

Premièrement, je vais parler de l’opinion publique relativement à cet amendement et aussi relativement à la position des représentants de la profession juridique lors du débat sur la question précise des contrôles aléatoires de l’alcoolémie.

Deuxièmement, je vais examiner la jurisprudence relative aux droits protégés par la Charte, qui dit essentiellement que « chacun a droit à la protection contre les fouilles, les perquisitions ou les saisies abusives ». À mon avis, l’amendement proposé par le sénateur Gold violerait cette disposition de la Charte s’il était adopté. Mon deuxième point est donc la jurisprudence des 35 dernières années en ce qui a trait à l’interprétation de l’article 8.

Enfin, je vais répondre à l’argument défendu par le sénateur Wetston hier soir — je n’étais pas présent, mais j’ai lu son discours ce matin — concernant le rôle du Sénat, du Parlement, lorsqu’il y a un doute quant aux droits protégés par la Charte qui pourraient être violés par un projet de loi, et concernant le rôle des tribunaux. Autrement, s’il y a un problème, devrions-nous nous en remettre aux tribunaux? Devrions-nous nous en laver les mains et laisser les tribunaux trancher?

C’est, en somme, la question qui se pose après le discours du sénateur Wetston hier soir. Je pense que c’est une question importante parce qu’elle s’applique non seulement à ce projet de loi, mais à tout autre projet de loi susceptible de violer des droits garantis par la Charte. Vous m’avez entendu dans cette enceinte pendant les neuf années du gouvernement précédent. Vous vous rappelez combien de fois j’ai soulevé les problèmes qui résultaient de la suramende compensatoire, des peines minimales obligatoires et des huit projets de loi ministériels destinés à changer le Sénat et à en faire une Chambre dont les membres sont élus pour des mandats de huit ou neuf ans. Vous vous rappelez aussi ma position relativement aux modifications de la Loi sur la succession au trône. Ce sont tous des dossiers où il y a eu, à un moment donné, un risque de conflit avec des articles de la Constitution ou de la Charte. Et que devrions-nous faire, nous, sénateurs, lorsque nous nous heurtons à une telle situation? Je me suis dit qu’il serait utile que je vous fasse part de mes réflexions à ce sujet.

Mon premier point porte sur l’opinion du public canadien à l’égard de la violation alléguée de l’article 8 de la Charte des droits et libertés, qui concerne le droit à la protection contre les fouilles, les perquisitions ou les saisies abusives.

Honorables sénateurs, l’opinion publique n’est pas unanime quant à la possibilité d’habiliter la police à faire comme bon lui semble sur la route et à imposer l’alcootest à n’importe qui.

Permettez-moi de citer un éditorial du Globe and Mail paru le 29 mai. Il s’agit d’un éditorial d’une demi-page intitulé « Une sagesse supérieure », qui dit ceci :

Le Sénat a l’habitude de donner des munitions à ses détracteurs, mais il lui arrive parfois de nous rappeler à tous son importance. […]

La conduite avec facultés affaiblies exige une réponse énergique, mais le projet de loi C-46 restreint de façon déraisonnable les libertés des Canadiens. […]

Les groupes de défense […] prônent depuis longtemps une plus grande latitude de la part de la police. […]

Le problème de ce raisonnement est qu’il réduit les vérifications policières effectuées au hasard à des inconvénients mineurs — dans une société libre, cela n’existe pas — et qu’il fait abstraction du fait que ces vérifications visent de façon disproportionnée les gens de couleur. […]

Les policiers ont besoin d’outils adéquats pour gérer la conduite avec facultés affaiblies, mais cela ne devrait pas inclure le pouvoir discrétionnaire absolu d’arrêter n’importe qui comme bon leur semble. […]

Trop d’activisme de la part de notre Sénat non élu est une mauvaise chose, mais, dans ce cas-ci, le Comité des affaires juridiques offre un second examen judicieux. Le gouvernement aurait intérêt à y prêter attention.

C’était l’éditorial du Globe and Mail.

Un autre éditorial, publié dans l’Ottawa Citizen — le journal concurrent — et intitulé « Des réflexions qui donnent à réfléchir », dit ceci :

Nous éprouvons peu de sympathie envers ceux qui prennent le volant avec les facultés affaiblies. C’est un comportement terriblement égoïste et antisocial. Le gouvernement a raison de songer à des politiques qui visent à y mettre fin.

Cela dit, il incombe au Sénat […] de combattre énergiquement les mauvaises mesures législatives […]

Autrement dit […] le projet de loi doit donner lieu à une étude et à des discussions plus approfondies. Les conséquences négatives de ces dispositions ont été bien établies, et les arguments que le gouvernement fait valoir jusqu’à présent […] ne sont pas particulièrement convaincants.

C’est ce qu’on pouvait lire dans l’édition du 26 mai de l’Ottawa Citizen.

L’Ottawa Citizen a aussi publié ce qui suit la semaine dernière, le 9 juin, alors que le Sénat discutait du projet de loi sur le cannabis. Il s’agit cette fois-ci d’un texte du directeur adjoint des pages éditoriales, Tyler Dawson :

Qu’il soit question du débat sur la conduite avec les facultés affaiblies — pendant lequel le Sénat a combattu énergiquement l’élimination des dispositions prévoyant qu’un policier doit avoir des motifs raisonnables de soupçonner quelqu’un pour lui faire passer un alcootest, ce qui veut dire que les policiers pourraient désormais obliger les conducteurs à passer un alcootest sans avoir le moindre soupçon de conduite avec facultés affaiblies — ou du débat sur la légalisation de la marijuana, le Sénat s’est très bien acquitté de son rôle en étudiant en profondeur les projets de loi et en cherchant à les améliorer.

Honorables sénateurs, il y a eu, bien entendu, des éditoriaux qui défendaient la position contraire, comme dans le Toronto Star du 28 mai. Ce dossier soulève évidemment les passions, et quand je parle de « passions », je veux dire qu’il touche une corde émotive, parce que nous connaissons tous un proche, un ami, un voisin, une connaissance qui a déjà eu un accident de la route et que cela nous rend furieux. Cela dit, quand nous mettons notre chapeau de législateurs, nous devons respecter les principes démocratiques de notre régime parlementaire.

Honorables sénateurs, je ne suis pas le seul à penser ainsi. Voici, dans la seule profession juridique, la liste des organismes et des juristes qui partagent mes réserves : le Barreau du Québec; l’Association canadienne de justice pénale; l’Association du Barreau autochtone; l’Association du Barreau canadien; Kyla Lee et Sarah Leiman, de l’Acumen Law Corporation, à Vancouver; la Criminal Lawyers’ Association; le Conseil canadien des avocats de la défense; l’Association des libertés civiles de la Colombie-Britannique, et j’en passe. Je ne suis donc pas isolé du reste du monde, à moins que vous ne soyez d’avis qu’il s’agit d’une position farfelue sortie d’absolument nulle part. Or, croyez-moi, c’est loin d’être le cas, honorables sénateurs.

Je m’explique. Quand on doit prendre une décision qui aura un effet sur la vie et la mort de ses concitoyens, on doit se demander quels sont les principes de justice à appliquer. Autrement, ce sont les émotions et le vécu qui prennent le dessus, et c’est loin d’être suffisant quand on a pour tâche de créer un régime équitable et respectueux des droits et des libertés de tous.

Je tiens toutefois à vous rassurer, honorables sénateurs. La semaine dernière, le sénateur Gold s’est demandé si le comité avait fait tout ce qu’il pouvait pour accueillir M. Hogg, dont la position est contraire à la mienne. Je tiens donc à rassurer le sénateur Gold. Je me suis renseigné auprès de la greffière du comité. Le comité a communiqué avec M. Hogg le 5 février pour lui proposer de comparaître devant le comité en mars. C’était impossible, alors le comité lui a proposé une vidéoconférence. Nous lui avons envoyé un courriel le 4, le 7, le 8 et le 10 mai pour lui proposer de comparaître par vidéoconférence, puis encore le 11 mai pour lui indiquer que nous étions prêts à le recevoir au moment de son choix. M. Hogg est toutefois extrêmement occupé, et il a été incapable de se libérer.

Je peux vous assurer, sénateur Gold, que le comité n’a pas tenté de mettre de côté le professeur Hogg pour n’entendre qu’une opinion. Ce n’est pas du tout ce que le comité directeur a tenté de faire. Nous voulions lui donner la possibilité de s’exprimer et je pense que, après avoir communiqué huit fois avec le professeur Hogg, on peut dire que nous avons fait de notre mieux pour pouvoir l’entendre. Je veux que ce soit bien clair.

Par ailleurs, honorables sénateurs, comme il a été établi que le professeur Hogg était professeur de droit constitutionnel, j’ai une piste de réflexion à vous proposer. Le professeur Hogg a comparu devant le comité sénatorial le 27 septembre 2006 et a dit être en faveur du projet de loi proposant que les sénateurs soient élus pour un mandat de huit ans. C’était la position du professeur Hogg. Il était d’avis que cela pourrait se faire en vertu de l’article 44 de la Constitution. Que dit l’article 44? Il dit ce qui suit :

Sous réserve des articles 41 et 42, le Parlement a compétence exclusive pour modifier les dispositions de la Constitution du Canada relatives au pouvoir exécutif fédéral, au Sénat ou à la Chambre des communes.

C’était la position du professeur Hogg, qui a écrit dans son mémoire : « Mais d’autres aspects du Sénat peuvent être changés en vertu de l’article 44. »

Je dois vous dire, honorables sénateurs, qu’il y a douze juges, neuf de la Cour suprême, unanimes, et trois de la Cour d’appel du Québec, dont le juge Dalphond, qui est maintenant sénateur, qui ont conclu que ces modifications ne pouvaient pas être effectuées en vertu de l’article 44 de la Constitution et que la mesure législative du gouvernement était inconstitutionnelle. C’est la raison pour laquelle nous avons aujourd’hui des sénateurs indépendants qui n’ont pas besoin d’être élus. Ils sont recommandés par le gouverneur général, comme tous les autres sénateurs.

Par conséquent, lorsqu’on me dit que le professeur Hogg est l’autorité suprême quand il s’agit d’interpréter la Constitution, j’ai des réserves. J’ai aussi des réserves à propos du professeur Hogg et de son opinion sur la modification de la Loi sur la succession au trône. Voici ce qu’il indique dans son manuel :

Dans une version précédente du présent ouvrage, j’avais indiqué que la décision rendue dans l’affaire O’Donohue entraînait un changement radical, soit l’ajout à la Constitution du Canada d’une loi non énumérée à l’annexe. Cette interprétation m’apparaît maintenant incorrecte.

Elle est incorrecte, en effet. Nous avons eu des débats au Sénat entre-temps. Nous avons fait appel à trois experts, au professeur Heard, au professeur Benoît Pelletier et à d’autres personnes; la question a été débattue au tribunal, et nous avons gagné notre cause. Et voilà que le professeur Hogg estime que nous avions raison.

Je ne conteste pas le professeur Hogg. Il est l’un de mes amis. Cependant, avant d’affirmer que qui que ce soit est l’autorité suprême à propos d’une question constitutionnelle, il convient d’effectuer un second examen objectif.

Dans l’optique de ce second examen objectif, je souhaite porter à votre attention, honorables sénateurs, le point de vue du professeur Don Stuart, qui a témoigné devant le comité. Le professeur Stuart a été professeur de droit à l’Université Queen’s de 1975 à 2018, donc pendant 43 ans. Il a pris sa retraite il y a deux semaines.

Je suis professeur à la faculté de droit de l’Université Queen’s depuis 1975. Mon enseignement et mes recherches ont porté sur de nombreux aspects du système de justice pénale. Je suis rédacteur en chef de Criminal Reports (Recueil de jurisprudence en droit criminel), un service national de rapports et de commentaires, depuis 1982, et du bulletin électronique pour les juges Criminal Essential, de l’Institut national de la magistrature, depuis 1990. J’ai publié la 7^e édition de mon manuel Charter Justice in Canadian Criminal Law en février 2018.

Je suis donc d’avis que l’opinion du professeur Don Stuart et de tous les professionnels du droit que j’ai cités plus tôt constitue une assise solide pour établir, très respectueusement, que la proposition du sénateur Gold n’est peut-être pas fondée.

Et pourquoi pas? Je vais vous le dire. Au cours des 35 dernières années, la Cour suprême n’a jamais accepté que l’article 1 de la Charte serve à justifier une atteinte au droit d’être à l’abri des fouilles, perquisitions et saisies abusives, comme il se doit dans une société démocratique.

Le sénateur Gold a demandé à la sénatrice Batters quelles sont ces décisions.

Il s’agit d’arrêts de la Cour suprême dont les conclusions n’ont jamais été dans le sens de ce que le professeur Hogg avance.

Eh bien, honorables sénateurs, j’ai fait des recherches et je vais brièvement vous présenter la liste de ces arrêts. L’affaire Collins…

Son Honneur le Président : Désolé, sénateur Joyal, mais votre temps de parole est écoulé. Désirez-vous cinq minutes de plus?

Le sénateur Joyal : Merci, honorables sénateurs.

J’estime important que cette liste figure au compte rendu. Pourquoi? Parce que, si l’amendement du sénateur Gold est adopté, il sera contesté dès le lendemain. Les juges iront voir ce qui a été dit durant les débats d’aujourd’hui, d’hier, d’avant-hier et de la journée qui a précédé. Je veux que le compte rendu les aide à se prononcer sur la question et qu’ils sachent quels principes sont en jeu.

La deuxième décision concerne l’affaire Kokesch, en 1990, sur les fouilles de périmètres. La troisième décision, dans l’affaire Golden, en 2001, porte sur les fouilles à nu. La quatrième, l’affaire Fearon, en 2014, traite des téléphones cellulaires. La cinquième décision a été rendue en 2016, soit assez récemment, et concerne les prélèvements par écouvillonnage génital pour obtenir un échantillon d’ADN. Dans ce cas-ci également, la cour a conclu qu’on ne peut pas évoquer l’article 1 pour justifier une atteinte au droit garanti par l’article 8.

Je veux revenir à l’arrêt qu’a cité le sénateur Wetston hier, et à juste raison, selon moi. Il s’agit de l’arrêt Goodwin, rendu par la Cour suprême en 2015. À quelle conclusion la Cour suprême est-elle parvenue? Voici ce qu’on peut lire au paragraphe 85 de la décision :

Dans les circonstances, je conviens avec le juge en chambre que le RIAC en vigueur à l’époque « ne port[ait] pas atteinte de façon minimale au droit du conducteur d’être protégé contre les fouilles, les perquisitions et les saisies abusives » […] Je conclus que l’ancien volet « échec » du RIAC n’est pas sauvegardé par l’article premier.

C’était en 2015. C’est dans ce sens que penche maintenant la jurisprudence. Quand la cour sera saisie de la question de l’atteinte minimale, je peux vous dire qu’elle se penchera sur deux choses, honorables sénateurs. Elle tiendra compte du fait qu’il existe désormais un antidémarreur éthylométrique. Autrement dit, vous pouvez installer un système dans votre voiture qui, lorsque vous êtes au volant, prend un échantillon de votre haleine et empêchera le démarrage du véhicule si vos facultés sont affaiblies. Ce système existe bel et bien. Ce n’est pas de la science-fiction : il existe. J’ai en main l’énoncé des coûts et la liste des endroits où l’on peut obtenir ce système.

Je veux aussi parler de la discrimination envers des groupes ciblés qui, à mon avis, constitue un très grave problème. Nous avons pris connaissance au comité des résultats d’une étude menée par le Service de police d’Ottawa de 2013 à 2015. Voici les conclusions de l’étude sur le profilage racial : les conducteurs moyen-orientaux ont été arrêtés 3,3 fois de plus que prévu, en fonction de leur nombre dans la ville, et les conducteurs noirs, 2,3 fois. C’était aussi le cas des Autochtones.

Voici une autre citation :

Les contrôles de routine du service de police de Vancouver ciblent de façon disproportionnée les Autochtones, selon des données des forces […]

C’est ce que révèlent des données fournies par le service de police le 24 mai. Voici des statistiques :

Selon les données récemment publiées sur le site du ministère, 16 p. 100 des personnes ciblées par les contrôles de routine dans les rues étaient des Autochtones, dont la communauté représente environ 2 p. 100 de la population de Vancouver.

Les données révèlent aussi que les arrestations ciblent de façon démesurée les Noirs, qui représentent environ 1 p. 100 de la population de Vancouver. L’année dernière, environ 5 p. 100 des contrôles de routine dans les rues visaient des Noirs.

Il y a ensuite les statistiques de la police d’Edmonton :

[…] À Edmonton, les femmes autochtones étaient presque 10 fois plus susceptibles d’être arrêtées et fichées que n’importe qui d’autre.

Voici maintenant des données concernant la Ville de Toronto :

La situation varie d’une ville à l’autre; même si les Noirs et les Autochtones sont plus souvent ciblés, les statistiques concernant Toronto montrent que les « gens à la peau brune » sont ciblés par les policiers. À certains endroits, on préfère cibler les « Arabes » ou les « gens de l’Asie occidentale », ce qui me semble être une façon de désigner les musulmans […]

Il ressort clairement de toutes les données et des conclusions des tribunaux — et j’aimerais citer l’exemple du juge Morden, de la Cour d’appel de l’Ontario, qui a reconnu cette situation dans une décision de la cour — qu’il y a bel et bien du profilage racial de la part des policiers. Le juge a conclu que toutes les études sociales le confirment.

Si nous adoptons un projet de loi au Sénat, nous avons la responsabilité de consulter les minorités et les gens qui n’ont pas voix au chapitre. Si nous adoptons un projet de loi qui aura pour effet de cibler ces gens, je crois humblement que nous aurons alors manqué à notre devoir constitutionnel. Nous ne pouvons pas renvoyer le problème aux tribunaux en disant que ce sont eux qui s’en occuperont et qui trancheront la question pour de bon. Ce n’est pas ce que j’appelle un Parlement responsable.

Lorsque nous en arrivons à la conclusion qu’il y a une violation des droits garantis par la Charte, il nous incombe d’amender le projet de loi. C’est ce que la Constitution exige et c’est l’interprétation que la cour a donnée dans sa décision d’avril 2014.

Merci, honorables sénateurs.

L’honorable Marc Gold : Le sénateur Joyal accepterait-il de répondre à une question?

Son Honneur le Président : Le temps de parole du sénateur est écoulé.

Désirez-vous cinq minutes de plus, sénateur Joyal?

Le sénateur Joyal : Si le Sénat le permet, oui.

Une voix : Non.

Son Honneur le Président : J’ai entendu un « non ».